二

秦汉时期，地方长官就拥有杀人权，不必奏请皇帝核准，只需要事后申报上级即可。秦汉时期都有地方官先斩后奏，杀戮辖区豪强的记载。朝廷允许死刑权落在州县，只是要求不得擅杀滥杀。为了防止擅自杀戮，汉代也设计了对判处徒刑以上案件的严格审理程序和上诉纠错制度。比如重案定罪后，当面告知犯人案情和量刑，如果犯人称冤，允许上诉进行重审；朝廷和地方长官会定期或不定期地检查各地监狱，对在押的犯人尤其是死囚进行审讯，发现冤屈会追究原审官员责任；官员也需要把地方已绝刑狱档案上交朝廷，接受朝廷复核。这些制度设置都内含原始的死刑核奏制度的部分因素。但是，司法实权还是掌握在地方官员手中，刺史太守们的自由裁量权极大。尤其是在三国魏晋南北朝时期，地方藩镇随意杀戮，施加重刑，朝廷几乎无法遏制甚至干涉。即便有少数朝廷干涉的案例，也是事后干涉，更像是对滥刑者的问责。

隋朝结束乱世，统一全国后，正式确定了死刑三复奏制度。《隋书·刑法志》载：“开皇十五制：死罪者，三奏而后决。”这就把死刑的确认权上收到皇帝手中，在事实上剥夺了地方的死刑实权。因为有皇帝这个最终决策者和检查者的存在，官员们对死刑判决随之严谨、认真起来，死刑复奏制度推动死刑复核制度的确立。可惜隋朝二代而亡，很多好制度来不及真正落到实处。死刑复奏制度就没有很好落实，唐太宗的五复奏是对隋朝制度的重申和发展。唐代死刑复奏制度正式确立，“自蕴古始也”。张蕴古案推动中国的死刑复奏制度确立。

唐朝之后直到明清，法律均规定了死刑要严格履行复核、复奏制度，只是在复核的程序和复奏的细节上有所不同而已。各代又在其中补充了各自的智慧，沉淀了各自的制度，死刑核奏制度最终成为古代中国司法的一大创举。

宋朝司法规定鞫谳分司，将审案与判决二者分离，由不同的官员分别执掌。审案者不负责判决，判决者不用破案，两者不得互通信息、不用协商办案，很大程度上避免了审判环节的弊端。（遗憾的是，此项分权制衡制度并没有为后代所继承。）在司法复核领域，宋朝在庭审之后、检法之前插入了一道“录问”的程序。刑案未经录问不能判决；即使作出了判决，也不能生效；如果舍弃录问而生效，司法官以枉法论处。宋哲宗年间的莱芜县尉张天锡讹言案，案子审结后宋哲宗“诏特处死”。因为此案未经录问程序，所以有大臣提出抗议：“不惟中有疑惑，兼恐异时挟情鞫狱，以逃省寺讥察，非钦恤用刑之意。请今后狱具，并须依条差官审录。”最后，哲宗只好下诏，重申录问的程序不可省略，今后司法机关如审判不走录问程序，以违制论。

明清两代死刑复核的最鲜明的制度设计是秋审和朝审。秋审，就是每年秋天朝廷王公大臣和各部堂官集中审核各省上报的死刑监候（斩监候、绞监候）囚犯；朝审，是对刑部判决的案件及京师的死刑监候重审。两类审核大致有四类结果：情实，案情清楚、定罪恰当，奏请由皇帝亲自勾决，进行死刑复奏流程；缓决，案情虽然属实，但危害性不大，可以减轻罪责为流放或充军，也可以再押监候审。如果连续三次归入缓决，就可以免死罪，减轻发落；可矜，罪不可恕但情有可原，可免于死刑，一般减为徒刑或流刑；可疑，案情尚有疑问，驳回再审。清朝中期以后增加了“留养承祀”的复核结果，指的是死囚犯是独生子，且有尊亲长辈需要赡养，可以申请留养者，一般改判重杖附加枷号示众。此外，上诉申冤、三法司会审等制度，也在保障死刑嫌疑人的权益。清朝所有的死刑立决（斩立决、绞立决）案件和归入情实的秋审、朝审案件，要奏请皇帝批准，理论上还是要申请三次。千年前的三复奏的制度，在清朝依然存在。皇帝对复奏的死刑案件，用朱笔勾出死囚名字，才能处决该囚犯。但是皇帝往往对很多囚犯免勾决，让他们继续归入下一年度的秋审；皇帝也常常借口节庆、灾荒等理由，停止某次勾决，将囚犯集体归入下一年度的秋审，充分体现了慎刑恤罚的思想。

对于特殊身份的重罪嫌疑人，历朝历代还有“八议”制度。八议分别是八类商议对象：议亲，即皇亲国戚；议故，即皇帝的故旧；议贤，即德行修养高的人；议能，才能卓越之人；议功，功勋卓著之人；议贵，世袭贵族或三品以上高官；议勤，勤谨辛劳之人；议宾，前朝国君后裔是本朝的国宾，也包括孔孟圣裔等人。此八类人涉嫌死罪时，任何司法机关都不能审判，而要直接禀报皇帝，说明案情以及应议的种类，请求召集王公大臣会商。会商结果交由皇帝圣裁，八议对象一般都能得到宽大处理。该制度在皇亲国戚犯法问题上实践比较多。

死刑核奏的实际效果虽然有待商榷，但制度设计出发点是好的。死刑复奏制度体现皇帝的重视，因此官员们判决死刑时就会相对慎重一些。死刑复核制度会追究冤假错案制造者的责任，也会倒逼主审官员依法办事。况且，死刑核奏制度的主体是中央，唯一主体可以统一死刑的适用标准，做到量刑相对公平。谁都不能随便杀人了！

毋庸讳言，皇权在死刑核奏制度中居于最高裁判者角色。皇帝将死刑权集中在一己之手，他的认知和好恶乃至情绪不可避免地影响结果。比如，社会动荡之际死刑复奏的把关就比较严格，杀戮较重；承平安定之时死刑复奏的把关就比较宽松，轻纵较多。比如，皇帝虽然不能继续像张蕴古案那样立即将人推出去斩首，可还是能够执意将厌恶之人推上断头台，只是需要大费周折而已。死刑核奏制度还是向下的，约束官员和体制严谨执法，却不能真正保证司法公正。官员不能以权谋私，皇帝还是能够以权压法。权力阴云依然笼罩在死刑核奏制度上面。