二、医疗刑法史概述

医疗刑法并非今日的发明。公元前1700年左右出现的《汉谟拉比法典》 (Codex Hammurabi) 早就在第215条及以下条文中规定了对医生错误实施手术行为的处罚。可追溯至古希腊 (时期) 的《希波克拉底誓言》 (der Eid des Hippokrates, 约公元前400年) 至今仍是医学标准伦理的基础, 也是传统医疗刑法的重要来源。1 它包含了所谓的“医学黄金法则” (Goldenen Regeln der Medizin) 。医生的责任在罗马法中是众所周知的。2 在德国的法律历史中, 1532年的《卡洛琳娜刑法典》第134条首次规定了医生的责任, 即“基于不勤勉或 (技术) 不娴熟”的杀人 (die Tötung aus „Unfleiss oder Unkunst“) 。3

如今, 医疗刑法已经成为刑法的固定组成部分。现行《德国刑法典》包含了大量与医生刑事责任相关的条文, 如过失杀人罪、身体伤害罪、堕胎罪以及医生的保密义务。

纵观过去100年来医疗刑法的讨论重点, 这些讨论重点与医学发展及其技术可能性的紧密关联是极为瞩目的:

• 在20世纪初期, 医疗刑法特别处理的一个问题是, 是否应将医生的医疗干预行为评价为身体伤害行为。另一个议题则是穿孔 (Perforation) 的容许性, 即在 (婴儿) 出生的过程中为了挽救妈妈的生命而杀死婴儿。

• 在20世纪20年代, 人们讨论的议题是堕胎自由化 (Libe-ralisierung des Schwangerschaftsabbruch) 和死亡帮助。新的议题则来自优生学 (Eugenik) 和种族生物学 (Rassenbiologie) , 特别是关于对“低端人口”的绝育 (Sterilisation „Minderwertiger“) 。

• 在第三帝国时期, 优生学与种族生物学成为了纳粹主义罪行的幌子。特别有影响力的一本书是由享有盛誉的刑法学者卡尔·宾丁 (Karl Binding) 和精神病学家阿尔弗里德·霍赫 (Al-fred Hoche) 于1920 年出版的《对于灭绝无生存价值生命的开放》4, 该书被用来合法化对精神障碍人士的大规模屠杀。

• 战争结束之后, 法庭于1946年、 1947年在纽伦堡针对唯命是从的纳粹医生进行了审判 (Ärzteprozesse) 。在20世纪50年代, 人工授精领域的发展引发了关于人工授精容许性(Zulässigkeit künstlicher Befruchtung) 的深入讨论。

• 自从避孕药 (Anti-Baby-Pille) 被发明以来, 避孕措施的容许性 (Zulässigkeit empfängnisverhütender Maßnahmen) 一直是20世纪60年代激烈讨论的主题。此外, 医疗刑法的讨论重点也聚焦在Contergan灾难 (Contergan-Katastrophe)56 的刑法后果以及首次的心脏移植。

• 在20世纪70年代, 医疗刑法的发展受到了来自美国的医疗伦理学和生物伦理学的影响, 美国的医疗伦理学和生物伦理学在德国被迅速地采用。

• 在20世纪80年代, 现代生殖医学和基因技术 (特别是体外受精以及之后出现的胚胎植入前基因诊断) 决定着公众讨论, 也因此决定着医疗刑法。

• 在20世纪90年代初期, 埃尔兰根的一个案例引起了公众的关注, 一名脑死的孕妇的生命机能一直被维持直至孩子出生为止。迄今为止, 对该案例的刑法评价仍然存在着相当大的问题。7 生物法和刑法上的其他讨论重点是人类细胞的克隆 (Klonen von menschlichen Zellen) 和生殖细胞的改变 (Keimbahnver-änderungen) 。立法者早在1991年就已经试图通过颁布《胚胎保护法》 (Embryonenschutzgesetz, EschG) 来为新的生物技术可能性建立刑法的框架条件。

• 2001年, 立法者通过了《干细胞法》 (Stammzellgesetz, StZG) 。该法由于未预见到的国际影响 (特别是国际性研究协会中的德国和外国研究人员, 他们承担着相当大的刑事责任风险), 必须在2007年进行修正。 《胚胎保护法》也出现了类似的问题 。8

• 当前, 医疗刑法的讨论焦点是安乐死, 特别是在医学上协助那些身患重症但仍具有判断能力的病人自杀的容许性, 以及所谓的安乐死组织 (如Dignitas和Exit) 的活动。

• 未来的核心问题领域很可能是 (对健康的) 强化 (En-hancement) , 即通过医学手段、预测性基因诊断、成像程序以及医疗领域中大量机器人的投入使用来“改善”人体健康, 直至实现人体与机器人的结合。9

本概述显示了医疗刑法的发展与医学进步以及技术进步之间的紧密关联。

1 参见本书第一章边码8及以下内容。

2 对此, 参见Below, Der Arzt im römischen Recht, S. 108 ff. 。

3 Vgl. Eser, FS Tübinger Juristenfakultät, 1977, S. 392 f.

4 Vgl. Binding/Hoche, Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens.

5 Vgl. LG Aachen, JZ 1971, 507.

6 Contergan灾难是德国有史以来最大的药物灾难。 20世纪50年代, 德国制药企业Grünenthal公司研制了一种名叫Contergan的镇静剂, 它的高效物质是沙利度胺(Thalidomid)。由于在动物试验中, 人们发现即便是大剂量使用也没有副作用的出现, 因此该公司将其作为非常安全的安眠药大加宣传, 不少医生也将其作为没有副作用的安眠药开给孕妇服用。 1961 年年底, Grünenthal 公司不得不召回这种药物, 因为医生们发现, Contergan会给孕妇造成严重的胚胎发育畸形问题。仅仅在德国, 就有至少5 000名婴儿因为这种药物而致残, 他们大多四肢短小畸形, 这种残疾也被称作海豹肢症。在这些婴儿中, 将近一半不超过一岁就夭折了。——译者注

7 Vgl. Hilgendorf, JuS 1993, 97 ff.

8 Vgl. Hilgendorf, FS Sootak, 2008, S. 91 ff.

9 详见本书第十一章边码1及以下内容。