第一节 古典心灵宪法的渊源

一方面,每个人都兼具承载理性之大脑及承载情感之心灵,于是,世界上并不存在只有理性意志而无道德情感的绝对冷血之人,也不存在只有道德情感而无理性意志的绝对无私之人,理性意志与道德情感始终交杂在一起并内在于人;另一方面,每个人都兼具个体性与社会性,人看上去以个体的面貌而得以存续,但个体却始终内嵌于群体之中,于是,作为个体的人追求自由,而作为内嵌于群体之中的人却又无不向往团结,自由与团结始终交杂在一起须臾不可分离,一并成为人之最为基本的诉求。理性意志与道德情感,个体自由与社会团结之间的难舍难分,决定了世界上并不存在道德情感和理性意志之间只关照一端的宪法,也不存在个体自由和社会团结之间择一而从的宪法;古往今来,宪法总要适合情境地融合理性意志与道德情感、个体自由与社会团结这两种相互矛盾并强烈对抗的元素。

古代人的宪法恒重道德情感和社会团结,这是由古代人所处的生境所决定的:一方面,人与自然的斗争始终处于主导地位,人必须大规模团结起来守望相助,方能抵御来自自然的侵扰;另一方面,群与群之间为了争夺生活之资而进行持久对抗,为了保境安民、抵御外辱,人必须区分敌我。由此,古代人的宪法必然以团结为第一要义,而最为牢靠的团结是心与心的合二为一的凝合,因而,以团结为第一要义的古代宪法必然来自人心,来自那种不可追忆的情感,那种追慕古远和神圣的情怀;以团结为第一要义的古代宪法不可能写在纸上,而是要镌刻在人心深处,散落在历史和传统之中,融合于宗教和伦理的精神纽带之中;以团结为第一要义的古代宪法,必然要形塑一个高高在上的、神圣不可侵犯的绝对权威;以团结为第一要义的古代宪法必然凸显身份、等级与服从。

对团结的孜孜以求、融合于宗教与伦理之中的道德情感,以及对绝对权威的无条件服从,这些元素构成古代宪法的特质,但是,这绝对不意味着,古代宪法可以全然舍弃人的理性和自由方面的诉求,如果古代宪法全然没有安顿人的理性意志,以及由理性意志所滋生的个体自由及其承载自由的权利,那么,其所追求心灵凝合的团结秩序必然崩裂,取而代之的将是赤裸裸的暴政以及无穷无尽的动荡,在这样一种血腥的丛林秩序中,似乎难言存在某种意义的宪法。在比比皆是的团结、道德情感以及对绝对权威的服从的丛林中,总是夹杂着对人的理性意志某种程度的关照,对自由的有限保护,以及对绝对权力的有限度的限制,高全喜也认为,所谓宪法,从最基本的意义上,就是政治赋权以及规范权力,从而达成一种秩序。先是赋予某种机制以统治权,而后是规范权力。参见高全喜:《心灵、宗教与宪法》,《华东政法大学学报》2012年第2期。正是这些与古典宪法总体特质相反的元素,才使得人的道德情感和理性意志,个体自由和社会团结之间实现了某种程度的平衡,从而成就了一个久远而稳定的宪制秩序。有基于此,我倾向于从心灵团结来理解古代宪法,而从“限权”以及对自由的有限度保护视角来探寻古典心灵宪法的渊源。

一、自然法近世以还,自然法历经了一个理性化的过程,它发端于阿奎那,并经由格劳秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人的发展,而达致理论上的成熟与自觉。这里所论述的自然法仅仅是指古典自然法,即古代人那种未脱离宗教和伦理之神圣光环的自然法。

自然法大致起源于可归诸人类的心灵活动所形成的永恒不变的正义观念。例如:苏格拉底就认为自然法存在于人们的心中;亚里士多德在《政治学》中认为合乎自然是存在的最佳状态,他划分了自然正义和法定正义,在《尼各马可伦理学》中,亚里士多德全面阐述了他的正义观,他认为正义不是形式和数值上的平等,而是比例和几何上的平等,就是给予人们应得的东西;斯多噶学派认为正义即给予每个人他应得的部分。在西方,自然法一直扮演着十分重要的角色,它不仅提供了正直生活的模范、检验对与错的标准,参见[意]登特列夫:《自然法:法律哲学导论》,李日章、梁捷、王利译,新星出版社2008年版,第1页。而且还带有明显的宪法特质,是实定法乃至政治权力的正当性基础。正如法哲拉德布鲁赫所言:“古典自然法、中世纪自然法和近代自然法分别围绕自然和规范、神定法和人定法、法律强制和个体理性这三对矛盾体而展开……它提供了内容确定的法律价值判断,价值判断是根据它的来源——自然、上帝的启示、理性——而普遍适用和永恒不变的。”[德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第17页。自然法虽纯粹是西方人的概念,但是关于自然法的理念却不是西方人的专利。中国传统文化中的“天德”、“民心”虽未名之为“自然法”,但却与自然法异曲同工。所谓“以德配天”、“天下者,非一家之有也,有道者之有也”,贾谊:《新书·修政语下》。讲的就是有德者居天下为政治合法性的根基。所谓“民惟邦本,本固邦宁”、《尚书·五子之歌》。“大道之行,天下为公”、《礼记·礼运》。“天之生民,非为君也;天之立君,以为民也”、《荀子·大略》。“民为贵,社稷次之,君为轻”,《孟子·尽心下》。讲的就是黎民百姓、江山社稷要高于君王权威。

早期的自然法只不过是一种评价实存制度正当与否的宪法观念,并不具有强制约束力。回溯历史,我们就会看到,古希腊的自然法或许会宣称某政体或某具体法律是坏的,但却从不断言其不具约束力。[英]麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2002年版,第29页。在古罗马,虽然出现了诸如“不合自然法的法律不能称之为法”的理念,西塞罗认为自然法是衡量一切人定法的唯一标尺;人定法只有符合自然法,出于维护国家统一和人民幸福的目的时,才具备法律的品格。参见[古罗马]西塞罗:《论共和论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社1997年版,第219—220页。但在实践层面,自然法仍不具有强制约束力。例如,《查士丁尼法典》虽将自然法奉为法律大厦的拱顶石,但在偌大的法典中却找不出一句断定自然法优越于实定法,以及两者发生冲突时,前者应压倒后者的话来。无独有偶,古典中国的“天德”、“民心”,也只不过是一种柔性的观念,绝非硬性的约束。对君王而言,“天德”也好“民心”也罢,最多只是道德上的规劝与感化,面对“圣人不在天子位”的现实,古人终究是无可奈何的。

自然法具有强制性约束效力的观念滥觞于中世纪。彼时,自然法已不断地融入教会法中,教会法也就成了表达自然法观念的主要工具。《葛雷先教规集》《葛雷先教规集》是收录在《教规大全》(Corpus Iuris Canonici)中的第一部分,是最古老的教会法规集,据信,它是由一位来自波伦亚的教士葛雷先于1139—1142年间完成的;“教规大全”是公元1441年“巴索大会”(Council of Basle)用以指称数部教会法规集的总名。(Deretum Gratiani)开宗明义有言:“人类受两种法律所统治:自然法与习俗,自然法就是包含在圣经与福音之中的东西。”“依教会法学者,自然法可以追溯至上帝,它的训诫具有权威性,乃是因为它经过天启的证实与推行。确当地讲,自然法基本上乃是人类有切身关系的东西。”[意]登特列夫:《自然法:法律哲学导论》,李日章等译,新星出版社2008年版,第35页。自然法的神圣品格,赋予其绝对的约束力,葛雷先指出,自然法绝对胜于习俗与种种法规。任何由使用而被承认的东西与明文订出的东西,一旦和自然法发生冲突,都必须视为无效。[意]登特列夫:《自然法:法律哲学导论》,李日章等译,新星出版社2008年版,第36页。中世纪教会法的集大成者托马斯·阿奎那更提供了一套宗教秩序的自然法,他的《神学大全》,即含有对基督教化的理想生活的完美陈述。他认为:理性之首要法则是自然法,所有人定法旨在贯彻更高一级的法,特别是自然法,违背自然法的法是一种腐化了的东西,因而便不再合法。参见[意]托马斯·阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版,第116页。故此,伯尔曼将与教会法相结合的自然法直接视为宪法,他说:

对教会法学家而言,自然法首先是一种教会向世俗统治者所提出的标准,其次也是对法律进行解释和塑造的标准。自然法并非居于现存法律之外的一种理想法,而是本身即居于现存法律之内的法律的道德准则。它是一种宪法原则……一种“正当程序条款”。[美]伯尔曼:《法律与革命》第1卷,贺卫方译,法律出版社2008年版,第249页。

二、政制

据徐国栋教授的考证,“πολιτεiα”一词为希腊文中表示宪法的术语,转写成拉丁字母形式的“Politeia”。参见徐国栋:《宪法一词的西文起源及其演进考》,《法学家》2011年第4期。在古希腊,“πολιτεiα”就相当国本、政体或政制,因此古希腊人眼中的宪法仅仅是政权和政治结构的同义词。柏拉图的《理想国》希腊文名称就是“πολιτεiα”,它是西方第一部关于宪法的巨著,这部巨著主要探讨了古希腊城邦的政制。“权力之于城邦正如心灵之于身体”,在希腊人看来,每一种政制都应与城邦心灵相伴而生,都体现城邦人所特有的生活规划,都对应于城邦特有的生命形式。

在雅典,政府受制于法律,反对一切形式的专制是宪法政制的核心要义。柏拉图虽在《理想国》中描绘了最好的政制——哲君制,但在《法律篇》中他却倾向于政府权力受制于法律的政制安排。不过,受制于法律的政府总是脆弱的,“因为它不能作恶,所以它也就不能行善”,那么,“我们是放弃善而排除恶呢,还是忍受恶而赢得善”,[英]麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2002年版,第25页。经过一番深思熟虑,柏拉图最终还是选择了宪法政制,他的理由是:专制政制的正当性在于有一位神仙般的哲君,若找不到这样的哲君,最好的哲君制便会沦落为最坏的专制,在最好与最坏之间应选择次优的宪法政制。早在公元前8世纪至前4世纪的古希腊,宪法政制就已得到践履,最为典型的就是带有这样一种特征的雅典民主制,即政府的行为受到宪法性法律的普遍约束,执政官由人民公举,公民大会可直接投票立法,元老院和公民大会有“弹劾”执政官的权力。无独有偶,共和制时代的罗马也存在宪法政制,它的基本逻辑是:罗马的政治权力源自法律,而法律则由全体人民制定,是“人民的命令”。因此,反映古罗马宪制的不是“国王喜好即法律”的格言,而是“人民,只有整个人民才是法律权力的最终渊源”。[英]麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2002年版,第38页。

在谈了古代西方政制中的宪法元素之后,我想再借由钱穆先生的观点简略地谈一谈关于古代中国政制的一点看法。关于中国古代政制,钱穆先生大致秉持这样一种观点:

倘使我们说,中国传统政治是专制的,政府由一个皇帝来独裁;这一说法,用来讲明、清两代是可以的。若论汉、唐、宋诸代,中央政府的组织,皇权、相权是划分的,其间比重纵有不同,但总不能说一切由皇帝专制。钱穆:《中国历代政治得失》,九州出版社2012年版,第102—103页。

事实上,我们也总能从汉、唐政制中,找到一些“制约皇权”的宪法影子。在汉代,中央政府为“外朝”,而皇室则为“内廷”,两者泾渭分明。“外朝”由三公,即丞相、太尉、御史大夫所把持,而丞相则为三公之首。在权力结构中,皇帝是国家的元首,象征国家之统一,实际政权则不在皇室而在政府,政府负政治上一切实际的责任。参见钱穆:《中国历代政治得失》,九州出版社2012年版,第8—12页。在唐代,相权裂为三省,中央政府形成了三省六部之构架。皇权和三省之权有着明确的界限,三省之间的权力彼此牵制,中书省定旨出令,门下省主复核,尚书省主执行,皇帝不经中书、门下不得随便发令。唐代政制还有一个特点,就是将监察权从相权中独立出来,形成了较为完备的御史制度,御史独立行使监察职权,一定程度上起到了制约皇权、纠举百官的作用。

除此之外,实行1300余年之久的科举作为中国古代选官的重要制度,也应该视为古典政制的一部分。一方面,科举制有效地避免了皇帝在选人、用人上的恣意;另一方面,社会中的优秀分子通过科举参与到国家政权中来,不仅保持了国家政权的开放性,而且还很好地收拢了人心,维系了社会的长治久安。正因如此,孙中山先生虽反对科举考试的内容,但却不反对科举这一选人形式,他曾慨言,废除科举就如同把孩子与洗澡水一起倒掉了。总而言之,在中国古代政制之中,蕴含了诸多宪法基因,许纪霖先生对中国古典政制中的宪法基因的评判是相当到位的,他说:

道统与政统的双重权威、士大夫与君主共治天下、民间的清议传统、文官考试和御史制度等,这些政治智慧与制度实践在相当大的程度上限制了皇权独霸天下,使得中国政治在若干朝代和历史时期之中保持了清明、理性与有序。许纪霖:《儒家宪政的现实与历史》,《开放时代》2012年第1期。

三、习惯法与中国古代的“礼”

“传统的宪政观认为,宪法是体现在民族制度习俗中的一套原则,它不外在于后者,也不在存在上先于后者……正如先例是所有法律的生命一样,它也是宪政的灵魂。”[英]麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2002年版,第9页。此话当属不误,古代宪法确实以某种看不见的方式隐匿于传统、习惯和惯例之中,并更多地表现为习惯法,但我们不能将所有的习惯法都等同于宪法。在习惯法当中,存在比其他部分更为根本的部分,这些根本部分高于制定法,对政府权力形成了有效约制,正是这些更为根本的习惯法构成了古典心灵宪法的内核。

讨论宪法的习惯法渊源,就不得不提英格兰宪政的普通法传统。众所周知,英格兰古典宪法孕育在英格兰普通法的历史传统之中,普通法即是适用于全英格兰的普遍的、共同的法律。普通法作为英格兰的“万民法”,大量地存在于地方性习惯之中,甚至直接就是以地方习惯为内核,普通法是11世纪后英王室法官到各地巡回审判过程中所形成的可普遍适用于英格兰全境的判例法,而当时作为巡回法官审判依据的正是地方习惯和国王的敕令,故以判例法形式存在的普通法,其内核实是习惯法。而国王及其贤人颁布的成文法仅仅是普通法的冰山一角。正因为普通法与习惯法之间的紧密关联,使得导源于普通法传统的英格兰古典宪法,也孕育在习惯法之中。

英格兰的习惯法之所以能成为宪法的一个渊源,是因为这种习惯法是长了“牙齿”的,能够对成文法及王权构成制约。“王在法下”,作为英国历史上渊源久远的宪法原则,其“法”最早指称的正是习惯法本身。在这里,我想引述一段前威廉时代英格兰肯特王国的法律——威特里德法律序言中的一段文字,来印证上述观点。

在肯特人最仁慈的国王威特里德统治期间,王国的要人们召开了庄严的大会。出席者有不列颠大主教博思沃德,前述国王本人,罗切斯特主教吉布门德;该教省教会之各个阶层与全体恭顺之民众异口同声。在此大会上,经过所有人的同意,要人们颁布了这些法律,并将其附在肯特人的习惯法之后。[英]梅特兰:《英格兰宪政史》,李红海译,中国政法大学出版社2010年版,第4—5页。

在这段文字中,我们可以看出两处长了“牙齿”的习惯法,一是肯特国王制定法律,必须依习惯召集要人进行商议,并经全体同意;

二是习惯法要高于制定法,即制定法要“附在肯特人的习惯法之后”。在布拉克顿关于英格兰的法律和习惯的论述中,也有这样一句十分著名的格言:“国王有个上司,该上司不仅在成就国王的上帝和法律中,而且在他的国王委员会中——在国王的同伴即男爵和伯爵中——‘有同伴者即有主人’,因此,如果国王超越法律,同伴们应给他戴上笼头。”[英]麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2002年版,第57页。由此可见,英格兰的国王不仅受制于法律,还受制于习惯法,受制于他的同伴。在英格兰还有一个传统,那就是来自习惯法的自由是不可剥夺的,1215年的《大宪章》其实不是新创设的法律,只是以明文的形式对臣民传统的自由予以恢复。

古代中国到底有无宪法性的习惯法呢?答案是肯定的。中国古人秉承一种仰止前规的情结,正是这样一种保守主义精神,使得先制、成例、遗训、遗命,以及沿袭已久的习惯等祖宗之制,对后任的皇帝或后世政权的运作构成了强大的约束,从而维系了整个政制的稳定。对此,苏亦工先生总结道:

从《法经》六篇到汉律九章,再到唐律十二篇,中国法典的篇目、体例虽然代有增损,但其间的连续性可说是一目了然。尤其是到了李唐以后,唐律的古朴典雅、持平中道,折服了唐以后几乎各个朝代的立法者……总括说来,后代之视前朝的法条,番邦之视中土的律典,大抵总带有一种“仰止前规,挹其流润”的心态。苏亦工:《得形忘意:从唐律情结到民法典情结》,《中国社会科学》2005年第1期。

除此之外,不得不提中国古代的“礼”,它是中国古典宪法的最为重要的渊源。在无法追忆的遥远年代里,就有了尚不十分明确的“礼”,当时的“礼”是作为一种民间习惯法而存在的。据说,孔子之前的伟大政治家周公旦,第一次制作了成文形式的“礼”,因而被称作“周礼”,不过“周礼”仍应属于习惯法的范畴,只不过是“经国家整理和认可的习惯法”。参见范忠信:《中国法律传统的基本精神》,山东人民出版社2001年版,第208页。作为习惯法的周公之“礼”并非一般的礼貌、礼节,而是国家的宪章,具有“经国家、定社稷、序民人、利后嗣”《左传·隐公十一年》。的宪法功能。“周礼”当中包含了三项最为重要的宪法性制度——嫡长子继承制、封土建邦制及宗庙祭祀制——这三项制度就直接指涉了政权合法性及政权构架等宪法性命题。

事实上,中国古代的伦理不仅包括周公之“礼”,而且还包括以孔子为代表的儒家学说。当然,孔子并未将其所创制的学说称为“礼”,而名之为“名分大义”,或曰“春秋大义”。孔子的学说集中体现在《春秋》(该书旨在揭示国家的治乱兴衰)之中,孔子自己曾说:“知我者其为《春秋》乎?”孔子所处的是一个“礼崩乐坏”的时代,国家已经远远超出了家族和宗族的范围,原先以血缘为纽带的家国治理体系已难再接续。孔子的智慧在于“复古以开新”,他在原有的国家图纸上增添了新的内容,阐发了新的国家学说。孔子在《春秋》中所阐释的“名分大义”,就是关于荣誉和责任的神圣法典,让每个人各安其位、各守其分。辜鸿铭先生将“名分大义”视为中华民族的大宪章,“它使全中国人民和整个国家绝对地效忠于皇帝……是中华文明的唯一真正的宪法”。辜鸿铭:《中国人的精神》,载洪治国主编:《辜鸿铭经典文存》,上海大学出版社2008年版,第34—35页。

在现世论者中,也有学者亦将“礼”(当然包括孔子的“名分大义”)看成是古典宪法的重要形式。他们认为,“礼”不仅能够和宪制相一致,而且正是宪制的一种形式,理由有三:一是,内含道德价值的“礼”要高于特定国家或社会形成的规范与习惯,“礼”的体系包括了制定普通法律所必须遵循的基本原则,并以此赋予法律以伦理性的价值;二是“礼”具有一个理性的等级结构,因而构成一个能够凝聚社会的宪法;三是“礼”的基本规范具有持久性和稳定性。

正如古语所云:“君使臣以礼,臣事君以忠”,“君之视臣为草芥,臣则视君为寇仇”,这说明“礼”始终是相互的,它对统治者和被统治者具有双向拘束力。不过,需要看到的是,“礼”对臣民的约制和对皇帝的约制是不平等的,“礼”所要求的臣民对皇帝的效忠义务是绝对的、无条件的,而皇帝对臣民所施以的“礼”,则更多地依赖于皇帝道德上的自制力。

四、公私分界

公私分界也即公权力与私生活之间的区分,它带有明显的宪法性,意味着私生活是公权力的限度,公权力不能对私生活肆意干涉。公私分界最早可追溯到古罗马。“罗马人对宪政最伟大且永恒的贡献是,他们对公法和私法作了最明确的区分。该区分构成‘保障个人权利反对政府侵犯’的全部历史的基础。”[英]麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2002年版,第38页。彼时,人们存有这样一种普遍的观念,公法是共和国共同的答问,是罗马人的口头契约,是全体人民承担的共同责任。参见[英]麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2002年版,第41页。私法则对应的是私人生活领域,在私人生活领域内,个人是自由、自主的。公权力的重要功能在于对私人生活提供公共保护,而非要对私人生活进行直接干涉。

在中世纪的英格兰,公私分界还反映在审判权和治理权的区分之上。审判权和治理权虽都归属于国王,但是国王在行使治理权和审判权之间存在明确的界限。治理权属于公权,国王对此拥有绝对的自由裁量权。而审判权裁决的是臣民的私权,国王的法院行使审判权要受制于国王的法律,这些法律是经贤人同意的,由国王誓言确认的,不得轻易变更和毁弃。“在审判权中,国王受到其‘依法行事,非依法不行事’之誓言的约束……他依据法律而非依据自己意愿,裁判臣民权利”,相反,“约翰王用意志取代法律,用武力反对罪行尚未确证的封臣,其结局便是内战和大宪章”。[英]麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社2002年版,第70页。

无独有偶,中国古代也有公私分界的现象。据考证,在唐代的契约文书中,就经常出现诸如“官有政法,民从私约”之类的表述。关于“政法”与“私约”之间的对举关系,可参见李德嘉:《王者不得制人之私——以唐代官法与民契的关系为背景》,《法学》2012年第8期。不过,客观地讲,“政法”与“私约”并非两条并行不悖的平行线,中国古代的国家公权也并未彻底游离于契约习惯之外,而是通过“税契”制度及相关规定介入民间田房交易契约之中,从而对民间契约习惯形成干预。参见王帅一:《明清时代官方对于契约的干预:通过“税契”方式的介入》,《中外法学》2012年第6期。在此一叙述中,“官”与“民”、“政法”与“私约”对举,即反映了公私之间的界限,契约从私,政法从公,经由私约化生出一个相对自治的空间,公之权力并不能对该自治空间长驱直入。